我国《刑法》第二百三十二条规定:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。也就是犯故意杀人罪的,如果没有什么特殊从轻或减轻情节(如自首、立功等)的,在量刑的时候首先应该考虑“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。这也是在一种原始的“杀人者死”的思想的体现。

  笔者有时路过某市中级人民法院门口的时候,时常能看见张贴故意杀人死刑犯(立即执行)的判决公告,而且更替频率颇高,有时甚至一周换一批,由此也显现,我国对于故意杀人的司法实践中“迷信”死刑之于杀人者的作用。“杀人者死”是一种对杀人行为后果的描述,是一种渊远流传的习俗,惯例思维。可是我国《刑法》第四十八条规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。那么怎么去理解故意杀人罪中的“罪行极其严重的犯罪分子”呢?

  笔者认为,故意杀人罪中的罪行极其严重的犯罪分子并非仅仅指只要有杀人行为就是罪大恶极的犯罪分子。虽然,故意杀人罪确实由于其侵犯的人的生命,所以是一个重罪,但是并不能应此就能认为故意杀人的犯罪分子就是罪行极其严重的犯罪分子。罪行极其严重的犯罪分子本身就是一个模糊的概念,笔者认为在司法实践中应该严格控制其内涵和外延。笔者认为对于一般故意杀人行为不宜认为是罪行极其严重的犯罪分子。理由如下:

  1.“杀人者死”的观点已经不为刑法所彻底接受。在古代,杀人者确实都受到同态复仇般的礼遇,但是随着社会的变迁,“杀人者不一定死”的概念确实以为很多人熟知,例如杀人者还需要看待其行为的严重性,才能决定其命运。

  2.死刑本身的存在已受到质疑。在200多年前,贝卡里亚就对死刑存在的公正性于必要性进行了分析,虽然从此对死刑到底应该存在与否争论不断,但是至少死刑的运用确实已经为国家慎之又慎。

  3.如果对于一般杀人罪都适用最高的法定刑死刑,将降低死刑对于故意杀人的标准。重行为适用重刑,只有那些真的极其严重的行为,方可适用死刑。

  对于司法实践中,对于死刑之于故意杀人罪,笔者认为应该做以下控制:

  1.只有对于故意杀人罪的一些严重的行为,方可适用死刑,具体而言,只有对于杀害人数较多(杀害两人或两人以上)、手段极其残忍、事后有严重的行为(如为了逃避侦察碎尸等)。

  2.重视自首、立功情节。我国《刑法》第六十七条规定犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。对于自首,我国的规定是是一种选择性从轻或减轻,即可以减,也可以不减。在司法实践中,当出现一些比较严重的后果或者过程比较残忍,即使有自首情节,法院一般也不以考虑。笔者认为当出现自首情节,除非在杀人过程中或事后出现特别严重(注意是特别严重)的清洁,否则,都应该否定最高刑(死刑立即执行)

  笔者建议对刑法第二百三十二条规定进行修改,修改成故意杀人的,十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。