「内容摘要」由于立法上的对不作为犯罪的规则过于原则,对于先行行为如何判断、作为义务的界定及因果关系的判别等基础概念,理论界和司法实践中都具有争议。本文结合一典型案例,对此问题进行了探讨。

  「关键词」不作为,作为义务,先行行为,因果关系

  被告人朱某商店的270余元现金被盗,因其看到本村刘某(女,12岁)、侯某某(女,12岁)、侯某(男,10岁)三少年在其商店门前玩耍,遂到刘某家以买糖给刘为诱让刘说谁拿了商店的钱。此时,侯某某亦到场,刘遂说是侯拿了商店的钱,朱便朝侯脸部打了一巴掌,侯即哭并声明这是诬陷。之后,侯某边哭边跑回到自己家中拿甲胺磷农药一瓶,返回刘家门前,声称要死在刘家并当场服毒。服毒后向刘家内走去,刘不让侯进其家。此时朱某及刘之母、姐均在现场,都没有制止和抢救,致使侯某某中毒死亡。

  此案发后,形成二种意见:一种意见是被告人朱某的行为不构成故意杀人罪。理由是,朱某打人行为不属先行行为,不必然导致其救助义务的产生,因此其不构成故意杀人罪。第二种意见认为,朱某行为构成侮辱罪。理由是,朱某在钱被偷后,不通过正当的方式去解决,也不去核实,仅凭自己的怀疑及一个未成年人在不当诱惑之下的证言,就认定侯某某偷了其钱,并当众从语言、行动侮辱了侯某某的人格,破坏了侯某某的名誉,导致其喝药死亡悲剧的发生,情节严重,应以侮辱罪追究其刑事责任。

  笔者认为朱某的不行为行为构成了故意杀人罪。为了充分说明这个问题,有必要先对不作为犯罪中几个概念进行评析。

  一、刑法中的不作为行为及作为义务

  1、不作为的概念

  在刑法上,不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。在正常情况下,不作为则无刑法上的责任。但在特殊情况下,即在有作为义务的前提下,不作为亦可构成犯罪。对刑法上构成犯罪的不作为的概念,由于刑法条文没有明确加以规定,理论界对此观点不一,概念虽各有所说,但有一点是相同的,不作为是指行为主体负有实施特定积极行为的法律义务,并且能够实施而不实施的危害行为。与此相对应,作为义务是指由于某种法定义务存在的情况下,行为主体应有所行动以防止危害后果发生的义务。在不作为犯罪中,作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素的本质特征。

  2、不作为构成犯罪的理论基础。

  a、不作为具有社会危害性。在刑法中之所以不作为成为犯罪,是因为行为主体负有作为的义务。若行为主体不作为,则损害了刑法所保护的社会关系,对社会产生了危害。如何认定作为义务的存在,具有基础意义。对于作为义务的产生有多种主观,通说认为不作为义务来源形式有四种:法律明文规定的义务;职业或业务上的要求;法律行为引起的义务;先行行为引起的义务。①有的学者提出了“实质的义务根据说”,②按照这种观点判断作为义务是否存在,可以从以下三方面考虑:合法权益是否存在现实的危险或者不作为行为主体自己的先行行为是否创造了危险;是否因为与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务;行为主体的不作为危害结果之间具有内在的逻辑性。因此,根据罪刑法主义的要求,不作为犯罪中的作为义务是一种法律义务,而不是道德上义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性,违反它才会产生法律后果;在行为形态上,该义务是实施特定的积极行为,是一种作为义务;在因果关系上,并非一切违反作为的法律义务都能构成不作为犯罪,该义务必须和刑事法律后果具有刑法上的因果关系,具有必然的内在联系性;该义务是一种特殊义务,是在特殊条件下生成的,是针对特定的人,是基于特定条件和事实产生,而在正常情况下,此义务不具有刑法上的意义。

  b、不作为的行为性和主体性问题。不作为行为虽然表现为无所作为,但这种状态是受行为主体主观意志所支配,是行为主体自我选择的产物,不作为正是行为主体所乐意居处的一种状态。从行为表现上来看,不作为并非都是无所为,而只是有所不为,也就是当为而不为,这也是针对不作为行为主体的应履行特定法律义务而不予履行而言的。因此,只有承认不作为的行为性,承认不作为的人格主体性,才能真正把握不作为犯罪的性质。否则,对于不作为犯的处罚,难以完备犯罪构成四要件。

  c、作为的期待可能性。从期待可能性理论来看,行为主体在满足了成立不作为犯罪所需具备的客观要件后,但因行为主体本身不具有履行成立不作为犯罪所特定的义务,因而造成了或可能造成危害结果。在这种情况下,无法期待行为主体有所作为,因而,主观罪过被阻却。例如,幼儿园的教师甲带领小朋友在小河边做游戏,一个小朋友不慎悼入了河内,由于甲不会游泳,无法营救,致小朋友溺水。虽然甲此时由于职务的原因而应承担及时救助落水儿童的作为义务。但是,法律不能期待甲某以丢失自己生命却做出无意义的举动,故阻却了甲的主观罪过,因而其行为不是犯罪。但是,假设是小朋友掉进了粪池内,甲因嫌脏而不愿营救呢?这是一个真实的案例,显然,法律对甲的作为有所期待,其不为则违背了作为的法律义务。

  3、根据以上分析,刑法上不作为具有以下特征:a、不作为是一种犯罪行为。b、成立不作为的核心是行为主体负有实施特定积极行为的法律义务。c、不作为中行为主体不履行特定义务造成或可能造成危险结果。d、不作为是一种消极地不履行作为义务的行为方式;e、不作为不是单纯的外部动作,而是行为主体主观意识的外在反映。f、不作为侵害的是为刑法所保护的社会关系。

  二、先行行为

  所谓先行行为,顾名思义,是针对后续行为或状态而言的,在刑法意义上的先行行为是指行为主体造成损害结果发生的不作为行为实施之前,已经实施的使某种合法权益处于具体、紧急风险中的行为。先行行为作为不作为犯罪的作为义务的来源,是由德国刑法学家斯特贝尔所首倡的,及至1884年,德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同样是作为义务的发生事由。

  1、先行行为的性质。

  先行行为作为危险状态产生的原因和条件,引起了一定法律关系发生、变更或消灭,因此其实际上是能够引起刑事法律关系有所动作的法律行为,由此产生的消除危险状态的作为义务当属推定的法律义务。所以,先行行为之所以被视为作为义务的来源,决非依据习惯和条理,或者说是社会道德规范所致,而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的;由先行行为所致的作为义务决不能脱离法律规范而存在,并且只能依法律禁止规范的存在而存在。③

  2、先行行为作为不作为犯罪义务来源的理论基础。

  a、对自己的行为承担责任。由于行为主体先行实施的行为使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行为主体就应承担消除他能够消除的危险的义务。这是古往今来,各国法律通行不变的法律逻辑,概莫能外。有的学者指出,先行行为之所以被作为作为义务的产生根据,并非仅仅因为是人们的日常生活中的一般经验的结论,更主要是由于它是法律行为。④但是,仅此是不够的,法律行为不会必然引发刑事责任。先行行为之作为义务的根据,更在于该行为与其后所产生的危害结果的关联性。唯有从这种关联性出发,才能正确地解释先行行为确定为不作为义务根据的原因。⑤关联性,也就是因果关系的问题,因此,行为主体承担责任的主要理由在于其对自己选择的不作为行为承担责任。

  b、刑法保护机能的自发要求。如果行为主体能阻止而不阻止损害结果的发生,就会给刑法保护的合法权益造成严重损失,故为了保护合法权益不受侵害,刑法必然要求行为主体负有防止损害结果发生的作为义务。⑥作为犯罪与不作为犯罪的区别关键在于是否与负有特定法律义务相联系,因此,两者所依循的规范也不相同。通常认为,在每一个禁止规范中,都隐含有期待不为一定行为的命令规范,在每一个命令规范中,都隐含有禁止不为一定行为的禁止规范。对于刑法条文体现的禁止规范,行为主体负有不得为一定行为的不作为义务,从此又演绎出因自己行为致出现损害结果发生的危险时,当进行防止的命令规范,行为主体负有防止损害结果发生的作为义务。所以,作为犯罪仅违反了禁止性规范,而不作为行为主体能够防止却放任危害后果的发生,不仅违反了禁止规范要求的不作为义务,而且违反了命令规范要求的作为义务。因此,先行行为成为引起作为的义务和不作为责任是刑事法律的内在要求。

  3、先行行为的界定。界定先行行为,必须同时具备以下三方面要件,其一为先行行为必须是行为主体本人的行为,这也是罪责自负的必然要求。其二为必须具有特定危险状态的存在,这是成立先行行为必备的客观要件。其三为先行行为和危害结果之间存在刑法上的因果关系。

  所谓特定危险状态,是先行行为所蕴含的足以使刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能性。如何界定这种危险状态是确定先行行为的核心和关键, “如果以抽象的危险为已足者,则其范围似嫌过广,且有与将不纯正不作为犯评价为同等(同价值性),应以具有一定的条件为限,以避免有过分的扩张处罚范围之旨趣相违背,故应从严解,认为限定于‘迫切’及‘具体危险’之情形为当”⑦它具备以下四方面特征:a.危害状态所将侵害的法益为刑法法益。并非任何法益受到侵害就成为先行行为的危险状态,而是只有对需要利用以国家强制力为后盾的刑罚方法加以保护的法益处于遭受损害的威胁,才是先行行为的危险状态。b.这种危险状态具有侵害的现实性,是不以人的意志为转移的可以依据具体的事实、根据一定的因果关系和经验法则通过判断推理将事实状态描述出来的客观实在,若行为主体不及时采取作为措施予以阻却,则从事态发展规律而言,发生危害结果是确定无疑的。c.这种危险状态未经刑法评价。先行行为的危险状态作为引起不纯正不作为犯罪结果的危险状态,必须是一种客观中立的行为事实,是尚未经规范评判的事实状态。因为当行为主体实施某一行为造成某种已被刑法所否定的危险状态时,如果自动防止危险状态的发生,则是减免刑罚的理由;如果没有防止实际危害的发生,则负既遂犯的刑事责任;如果没有防止更严重的实害结果发生,则负结果加重犯的刑事责任,并不因此而引起先行行为的作为义务,也不发生不纯正不作为犯成立与否的问题⑧。d.这种危险状态具有具体的紧迫性。危险状态能够看得见,摸得着,已经发生并正在持续,能够迅速造成危险后果。

  三、不作为与犯罪结果因果关系的确定

  可以肯定的是,判断不作为犯罪因果关系的标准与判断作为犯罪因果关系的标准应当一致,因为不作为犯罪的因果关系只是具体表现形态有异于作为犯罪因果关系,其有无、存否之认定,并不因此而有特别之处。因此,研究判断不作为因果关系的标准,首要的仍是在总体上如何合理地确立刑法因果关系之判断标准,第二步才是将其运用于不作为犯罪当中。

  在19世纪初的大陆法系刑法学中,对不作为犯的不作为与结果之间是否存在因果关系,是持否定态度的,因为“无不能产生有”的自然行为论是束缚刑法上因果关系的一个因素。有的观点认为,不作为犯罪中的因果关系是一种拟制的因果关系。这种看法否认了不作为犯罪因果关系的客观性,实质上否认了不作为犯罪负刑事责任的客观基础。为作为的原因力就在它应该阻止而没有阻止事物向危险方向发展,以至引起了危害结果的发生。⑨

  由于先行行为引起的作为义务具有不同于其他情形的特殊性,在认定由此而构成的不作为时,也应当充分关注先行行为与由此引起的危害结果之间的关联性。理解不作为的原因力,应当坚持刑法因果关系共性特征的原理的基础上注重社会生活的逻辑观念,从以下几方面理解。a.外观上看起来,危害后果似乎不是行为主体的先行行为直接所致,因此,不作为原因力具有隐藏性。b.在不作为犯罪的因果关系中,危害结果的发生有其包括不作为行为在内的一切条件作用的可能性,而属于没有改变现状的因素普遍而复杂,具有不确定性,由此也决定了不作为原因力的不特定性。b.若行为主体不履行作为义务,由行为主体先行行为、他人行为或自然事件整合的合力决定了可能发生的危害结果,行为主体不作为本身不会单独引起这一危害结果,而依赖于这几种因素的共同作用,具有依赖性。正如本案中,被告人朱某在应当履行作为义务时,侯某某自杀危险正在进行,被告人不作为行为与这一危险事实进程的结合,才造成危害后果。

  结论:

  对本案来说,1、朱某打人的行为是不作为犯罪中的先行行为。本案被告人朱某与被害人侯某某虽无法律上、职务上的关系,但是因被告人打人行为而一气之下喝剧毒农药,产生了足以发生危害结果的现实可能性,侯某某自杀身亡的实际损害是由朱某的行为所引的侯某喝药的危险状态发展的必然趋势,并且朱某不中断该因果锁链,引起了侯某某喝药自杀的严重危害后果,侵害了刑法所保护的合法权益。如果没有朱某打人并指责的举动,侯某某决不会自杀身亡,两者之间存在引起与被引起的内在逻辑性,具有直接的因果关系,此乃朱某负特定义务的客观基础。因此,朱某行为所导致的危险状态能够排他性地支配危害结果发生的因果进程,具有导致危害结果发生的高度盖然性、紧迫性以及具体性,能够成立刑法中的先行行为,产生作为义务。⑩

  2、朱某违背了作为的法律义务。由于行为主体的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时,行为主体应该阻止事态向危害结果归拢。但是,当朱某在侯某某哭骂并声称要服药自杀时,应该考虑到问题的严重性,应该考虑到侯某某有可能做出极端的事来,却不予理会;当侯某某拿来农药当众喝下时,不去阻止;当侯某某药性发作时,不采取抢救措施,违背了法律作为义务。

  3、侯某某喝药自杀是紧迫的和具体的。先行行为所致的危险-侯某某喝药自杀是现实的,是正在发生的,而不是已经完毕的。因此,如果此时侯某某不是在当时、当地、当面喝下农药自杀,而是选择一个无人知晓的偏僻处所自杀,那么朱某打人的行为虽也存在造成一定后果的可能性,但由此所造成的危险状态并没有显示在行为主体的当前,危险程度属于抽象的危险,仅仅为结果的发生提供一个因果契机而已的行为并不足以构成杀人罪的先行行为作为义务根据,这种场合只能按照刑法的规定或构成其他罪或不构成犯罪。

  4、朱某具有故意杀人的间接故意。对防止侯某某的死亡负有特定的救助义务,却置这种义务于不顾,对侯的死亡放任不管,以致失去抢救时机,造成侯某某中毒死亡的后果,这是一种以消极不作为表现出来的非法剥夺他人生命的间接故意。从理论上讲,间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并放任这种结果发生的心理态度,是认识因素与意志因素的统一。本案中被告人朱某在认识方面明知自己不实施救助已服毒的侯某某,她就可能发生死亡的结果,在意志方面表现为对侯某的死亡采取听之任之的态度。虽然朱某不像直接故意杀人那样积极追求侯某某死亡结果的发生,但在此特定情形之下不阻止死亡结果的发生,具有间接故意剥夺他人生命的主观心理。

  如果先行行为所致的危险系他人的生命处于紧迫的危险,如果故意不排除危险,就应认定为不作为的故意杀人。因此可以说,朱某的行为构成了故意杀人罪。

  此外,本案中,对侯某某之死负有直接联系者不止朱某一人,刘某的滥言无疑起到了至关重要的作用,如果没有刘某的污蔑,朱某可能就不会打侯某某,正因刘某的介入,才造成了朱某打侯某某,侯某某自杀的后果。因此,对于此结果,刘某难辞其咎。由于刘某系未成人,在刑法上为无行为能力人,不承担刑事责任。但是,在民事诉讼中,刘某的监护人应与朱某共同承担民事赔偿责任。

    参考文献:

  ①高铭暄、马克昌主编:《刑法学》 北京大学出版社2002年版第72页。

  ②周光权:《不作为犯的认定》,载于《人民法院报》2003年2月8日。

  ③于改之:《不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件》,载于《中国刑事法杂志》2000年第5期。

  ④黎宏:《不作为犯研究》, 武汉大学出版社1997年版,第155页。

  ⑤陈兴良:《犯罪不作为研究》,载于《法制与社会发展》1999年第5期。

  ⑥齐文远、李晓龙:《论不作为犯中的先行行为》,载于《法律科学》1999年第5期。

  ⑦[日]洪福增:《刑法理论之基础》,台北刑事法学杂志社1977年版,第183页。

  ⑧张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第133页。

  ⑨高铭暄、马克昌主编:《刑法学》 北京大学出版社2002年版第85页。

  ⑩齐文远、李晓龙:《论不作为犯中的先行行为》,载《法律科学》1999年第5期。