袁林,西南政法大学法学院教授、博士生导师;姚万勤,西南政法大学特殊群体权利保护与犯罪预防研究中心研究人员,重庆 401120

  内容提要:

  劳动教养制度废除后,如何选择替代性治理方案成为当下我国刑法学界争论的一个焦点问题。经过不断争论,用刑法替代劳动教养制度的观点逐渐成为我国刑法学界较具代表性的观点。通过对两种法律制度的要素进行比较可以发现,用刑法替代劳动教养制度混淆了两种法律制度的逻辑前提和价值目标,易导致出现高成本和低效益的社会治理困境,并且会导致刑法的制度功能出现严重的偏差。劳动教养制度废除后不能简单地用刑法替代,而应引入社会治理的观念,坚持运用刑罚的不得已原则,采取多元化的治理机制,发挥社会自洁功能,利用乡规民约等社会自生规则,完善对越轨行为的分类矫正治疗机制,科学划定刑法与治安管理处罚法的调整范围,完善治安管理处罚法的实体性规定,改革剥夺与限制人身自由的行政处罚程序等,从而完善劳动教养制度废除后的社会治理体系。

  关 键 词:

  社会治理#劳教制度#刑法替代论#多元化治理机制

  2013年12月28日,全国人民代表大会常务委员会通过《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》,劳动教养制度(以下简称劳教制度)被正式废除。在劳教制度废除后,应否以及采用何种替代性治理方案就成为迫切需要解决的问题。对此,我国学者纷纷建言献策,其中较有影响的观点是“刑法替代论”。①持该种理论的学者主张扩大犯罪圈,用刑法填补劳教制度废除后的制度空白,并以此为契机构建我国的轻罪制度。持该种理论的学者的观点又可细分为两种不同的观点:一种是“一元论”,主张将原予以劳动教养(以下简称劳教)的行为、治安管理处罚的行为全部纳入刑法的调整范围;②另一种是“二元论”,主张将原予以劳教的行为进行二元分流,通过降低犯罪门槛将其中的部分行为纳入刑法的调整范围,将另一部分行为纳入治安管理处罚法调整的范围。③由于“刑法替代论”既具有国内外立法实践的依据,如大陆法系国家的刑法及英美法系主要国家的刑法中关于犯罪的立法只定性不定量、我国将危险驾驶及扒窃等原用治安管理处罚法规制的行为入罪等,又符合我国传统的注重高度社会控制的思维习惯,也解除了部分民众对劳教制度废除后社会治安状况的担忧,因此很容易获得一部分学者的认同。那么,在劳教制度废除后,用刑法替代劳教制度是否具有合理性?显然,这一问题是在劳教制度废除后确立社会治理策略和选择社会治理路径时必须认真思考的一个重要问题。

  由于制度既是人类有目的的构建物,也是历史的产物,④而法律制度是“形式、价值和事实的一种特殊结合”,⑤因此用刑法替代劳教制度并不仅仅是对作为制度形式要素的规则的废除与重构。⑥在我们分析能否用刑法替代劳教制度的范式中,逻辑前提、价值目标和制度效用是决定二者是否具有可替代性的三个主要因素。逻辑前提决定用刑法替代劳教制度是否具有共同的逻辑起点和逻辑的自恰性;价值目标决定用刑法替代劳教制度是否具有共同的价值基础及正当性;制度效用最终检验用刑法替代劳教制度的成本与收益,以及替代的现实性和可行性。从科学研究的完整性看,虽然影响用刑法替代劳教制度的因素还有很多,但是上述三个因素基本上决定了二者之间是否具有可替代性。换言之,在分析上述三个要素基础上得出的结论才具有可靠性。

  一、用刑法替代劳教制度违背制定刑法的逻辑前提

  判断能否用刑法替代劳教制度的功能,首先需要分析刑法有无替代劳教制度的逻辑前提。我国劳教制度创立于1955年,2013年12月被废除。虽然该制度在不同的历史阶段具有不同的性质,承担了不同的功能,但其一直是刑法之外的社会治理工具。在劳教制度设立之初,刑事法律制度供给严重不足,劳教成为巩固社会主义制度和维护社会秩序的必要手段,但仅作为对政治上有问题的人和实施了普通违反治安管理行为的违法者进行强制教育改造和安置就业的办法。⑦“文化大革命”期间,由于劳教场所被撤销或关闭,因此劳教制度几近废除。1979年全国人民代表大会批准了国务院《关于劳动教养的补充规定》以及1982年公安部制订的《劳动教养试行办法》,劳教制度得以恢复,但其性质仍然是对被劳教的人实行强制性教育改造的行政措施,是处理人民内部矛盾的一种办法,并且上述法规和规章明确规定劳教场所是改造人、造就人的特殊学校,甚至要求将那些办得好的劳教场所直接更名为“劳动教养学校”。⑧1991年国务院发布的《中国人权状况》明确指出:“劳动教养不是刑事处罚,而是行政处罚”。

  从制度变迁看,自1982年《劳动教养试行办法》出台以后,劳教制度的适用对象一直在不断地扩大,实施劳教的依据也在不断地变化,既有法律、法规,又有地方规章,劳教制度逐渐成为介于行政处罚与刑事处罚之间的一种特殊行政强制措施,现代法治原则在劳教制度的适用过程中基本上没有得到贯彻。⑨劳教作为我国政府治理社会的一种刑法之外的行政强制措施,与我国自20世纪80年代开始实行的“严打”刑事政策相呼应,共同承担着严惩违法犯罪行为和高度控制社会的任务。随着社会的发展、法治文明程度的提高以及我国刑事政策从“严打”向“宽严相济”的转变,劳教制度也因完成其历史使命而被彻底废除。显然,如果在劳教制度废除后仍采用刑法来替代劳教制度,那么就改变了刑法的本质,并且也违背了制定刑法的逻辑前提。

  (一)用刑法替代劳教制度违背刑法规制的事实基础

  “刑法替代论”出台的基本前提是:由于在劳教制度废除后,在治安管理处罚法与刑法调整的范围之间存在空白地带,在治安管理处罚措施与刑罚之间存在法律制裁体系上的断层,因此需要修改刑法以填补劳教制度废除后制裁制度的空白。然而,笔者认为,这一逻辑前提并不成立。

  首先,劳教制度废除后不存在制度空白。(1)从劳教制度的规范层面看,劳教的对象实际上包括两类人员:一类是实施了违反治安管理处罚法的行为且情节严重的人,另一类是实施了犯罪行为但情节轻微的人。显然,原劳教对象的行为现在已分别由治安管理处罚法与刑法进行规制,因而虽然劳教制度被废除但是根本不存在制度上的空白。(2)从劳教制度的事实层面看,截至2012年10月,我国被劳教的人员共有约6万人(另有戒毒人员20多万);其中,惯偷等惯犯约占30%,卖淫嫖娼人员居次位,位居第三的是寻衅滋事、打架斗殴人员,这三类人员占大多数,⑩另有少量人员是因为从事传销、邪教、上访等活动而被劳教。(3)从实际被劳教的人员看,其行为类型或者与治安管理处罚法的调整对象重合,或者属于刑法规制的范围,或者属于表达自己诉求的正当行为。

  其次,劳教制度废除后并不存在法律制裁体系上的断层。有学者认为,法律制裁体系存在断层的依据是治安管理处罚中行政拘留的最长时间为15天,而刑罚中拘役的最短时间为1个月,两者的期限之间相差15天,因而主张适度降低刑法门槛将原劳教对象的部分行为纳入刑法的调整范围,将拘役时间降低为15天,以实现治安管理处罚与刑罚的无缝对接。(11)然而,全面分析我国行政制裁与刑事制裁后可以发现,两种制裁体系之间并不存在断层。2006年施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)规定的警告、罚款、拘留等措施是对违法但不构成犯罪的人实施的行政处罚。虽然行政拘留的期限与刑法中拘役的最低期限相差15天,但是在行政拘留与刑法中的拘役之间还存在多种制裁措施,如管制、缓刑、罚金等非监禁刑以及1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第37条所规定的免予刑事处罚、训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分等非刑罚制裁措施。因此,在分析刑罚与行政处罚两种制裁措施是否有效衔接时,只考虑剥夺自由的措施是否衔接,而不考虑其他制裁措施是否实际上已衔接并不妥当。

  既然劳教制度废除后并不存在制度空白和法律制裁体系上的断层,那么用刑法替代劳教制度就会出现以下情形:(1)将一般的违法行为按犯罪论处。无论是坚持“一元论”还是坚持“二元论”,都会导致将本属于行政违法的行为作为犯罪行为处理的后果。从社会变迁的角度看,行为的性质和范围并非恒定不变的,行政违法行为与犯罪行为均会随着社会的发展而不断变化,原本属于违反治安管理处罚法的行为有可能变成犯罪行为,如1997年《刑法》将“多次盗窃”、“扒窃”及某些寻衅滋事行为进行了犯罪化,但是在社会条件没有发生实质性改变的情况下,仅因劳教制度被废除就将违反治安管理处罚法的行为和将原劳教制度规制的行为全部或部分纳入刑法规制的范围显然不符合基本逻辑和常识。因此,能否用刑法替代劳教制度,还必须用足够的证据证明在劳教制度废除后将违反治安管理处罚法的行为和将原劳教制度规制的行为纳入刑法规制范围,用刑罚制裁的必要性。然而,迄今为止我们仍无法从理论和实践层面证明这一替代做法的必要性。(2)将犯罪情节轻微人民检察院不起诉的行为或人民法院免予刑事处罚的行为予以刑罚处罚。2002年公安部颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》规定,对实施危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序的犯罪行为的人,因犯罪情节轻微人民检察院不起诉、人民法院免予刑事处罚,符合劳动教养条件的,可以依法决定劳动教养。暂且不论将实施此类行为的人作为劳教的对象是否妥当,仅从刑事政策上看就不合适。因为刑法规定对犯罪情节轻微的人不起诉或免予刑事处罚是为了贯彻落实“宽严相济”的刑事政策,体现刑法的人文关怀、以达到分化瓦解犯罪分子的目的,而对上述对象适用劳教会消解刑法适用中从宽处罚的积极效应。其实,早在20世纪80年代,我国就有学者指出了对免予起诉的人进行劳教的弊端。(12)总之,在废除劳教制度后将原劳教对象的行为纳入刑法的范围予以规制,意味着犯罪情节轻微的行为会被定罪并处以刑罚,而这种结果与我国倡导的“宽严相济”的刑事政策相去甚远。

  (二)用刑法替代劳教制度违背刑法系治理社会最后手段的制度本质

  刑法的基本功能在于维护秩序、保障人权,但是这并不意味着只要有危害社会秩序、侵犯公民权益的行为发生,刑法就要介入,就要运用刑罚进行惩罚。刑罚是最严厉的社会治理工具,过度运用刑罚将给社会带来许多负面效应,因此,“刑罚作为一种必不可省的恶,不能用于凡无公正之处,只能用于必不可省之处”。(13)换言之,刑法的适用必须是迫不得已。这也是刑法系治理社会最后手段的制度本质的体现。

  在劳教制度废除后,不少学者主张用刑法替代劳教制度,显然违背刑法系治理社会最后手段的制度本质。(1)在劳教制度废除后,对原劳教对象的行为本可以通过行政法或其他相关法律加以规制,现在却直接将其纳入刑法的范围予以规制,这显然不是将刑法视为治理社会的最后手段。(2)刑法只对严重危害社会的行为进行刑罚处罚,而对没有达到必须给予刑罚处罚程度的行为进行刑罚处罚,显然是滥施刑罚。(3)虽然将原劳教制度规制的行为以及违反治安管理处罚法规制的行为纳入刑法的范围进行规制能够解决剥夺自由的行政处罚程序不公正的问题,但是这种做法是用刑罚手段解决国家治理过程中的权力配置问题,是用刑罚手段替代其他社会治理手段来解决社会问题。

  在此须指出的是,虽然大陆法系的德、法、日等国家的刑法以及英美法系的英、美等国家的刑法所规定的犯罪构成只定性不定量,但是这并不能成为在我国构建包含劳教行为、治安管理处罚行为的轻罪制度的根据。其理由是:(1)除日本外,上述各国都有体现其自身特定文化与传统的犯罪概念与犯罪分类,如德国刑法、法国刑法虽然将罪分为重罪、轻罪和违警罪3类,但是法国刑法规定对五级违警罪只处最高1万法郎的罚金,只有在条例规定属于累犯的场合,处罚数额才可加至2万法郎。(14)德国于1975年对其刑法典进行了一项重要改革,即排除违警罪的刑事犯罪性质,将违警罪作为一般违法行为看待,只处行政罚款,而不处刑事罚金,原先大量的违警罪被非罪化。(15)1962年美国法学会拟订的《模范刑法典》将罪分为重罪、轻罪、微罪和违警罪四类。上述国家刑法中“罪”的含义及“罪”的分级与我国统一的犯罪概念的规定完全不同,不同“罪”的名称清楚地表明了“罪”的不同性质及不同的法律后果,如违警罪的效果相当于我国违反治安管理处罚法的行为的效果,行为人不会因为遭受刑罚而影响其受教育与就业。(16)(2)从实践看,虽然英、美、德、法、日等国家的犯罪构成只定性不定量,但是这些国家在适用刑法时也并非对行为人都予以定罪处刑。以盗窃案件为例,在2000年至2004年5年间,上述国家盗窃罪的起诉率分别为:德国30.34%、法国9.8%、英国14.5%、美国16.46%、日本18.76%。(17)(3)与上述其他国家相比,美国坚持实行犯罪化政策,但是美国的社会治理效果并不明显,并因此受到一些学者的质疑。例如,有学者指出,美国自20世纪80年代开始实行“铁腕政策”,但是犯罪并没有得到有效遏制,20世纪80年代被判入监的罪犯增长了3倍。(18)过度的犯罪化已经成为美国社会治理的病态现象,因此美国有不少学者已开始检讨其过度依赖刑法进行社会治理的政策。(19)

  二、用刑法替代劳教制度有悖刑法的价值目标

  价值目标属于制度的核心要素,决定制度的基本内容、工具选择与实现路径。不同的制度会有不同的价值目标。虽然人们对于什么是当代法律制度的价值目标仍存在不同的认识,但是对于维护秩序与保障人权是当代法律制度的价值目标已基本达成共识。一个法律制度若要恰当地完成其目标,则不仅要力求实现正义,而且还要致力于创造秩序。(20)法律是秩序与正义的综合体,旨在创设一种正义的社会秩序。(21)但是,由于对正义含义的理解具有多元性,因此,《世界人权宣言》等国际人权公约确立了法律是否保障人权为衡量法律制度是否具有正义性的核心标准。一个保障人权的制度就是好制度,一个损害人权甚或完全不承认人权的制度就是坏制度。(22)我国借鉴人权保障的国际经验,将“尊重和保障人权”写入我国宪法,明确规定保障人权为我国法律制度的最高价值。废除劳教制度正是保障人权的重要体现。在劳教制度废除后能否用刑法替代劳教制度,必须从这种替代是否有利于保障人权的层面进行考察。正如康德所强调的自然法双重要求一样:“国家应当根据理性的判断制定刑法,制定刑法的目的是为了尊重人格、尊重人的尊严。”(23)如果忽视刑法保障人权的价值目标,随意修改刑法,任意扩大犯罪圈,那么就会对公民的基本人权造成实质性的侵害。可见,在劳教制度废除后用刑法替代劳教制度,明显有悖刑法保障人权的价值目标。

  (一)用刑法替代劳教制度违背动用刑罚权的价值目标

  虽然刑罚权的产生根据有多种,但是刑罚权产生与适用的基本目标都是为了保障公民的基本人权。例如,社会契约理论对刑罚权产生的根据与目的作了深刻的阐述,认为人类为了避免灭亡就得改变其生存方式,寻找出一种社会成员结合的形式,从而用全体社会成员共同的力量来保障每个结合者的人身和财富,并且使每一个参与结合的人只是服从自己,保持与以往一样的自由,为此,每一个人都把我们自身和我们的全部力量置于公意的最高指导之下,每个社会成员牺牲部分自由,并将牺牲的一份份自由总合起来交由国家来行使,国家成为自由的合理保存者和管理者,并根据保障公民权利与自由的需要动用保管的国民让渡的权力。(24)

  然而,随着社会的发展,人们日益认识到国家权力与个人权利的强弱是此消彼长的,因此如何限制国家的刑罚权就成为保障公民基本人权的关键。为此,意大利刑法学家贝卡利亚提出了罪刑法定原则,即应当划定公民让渡的权利与国家动用刑罚权的界限并以法律的形式作出明确的规定。但是,仅由法律明确规定刑罚权的界限并不能实现对公民人权的切实保障,因此不仅要给刑罚权的动用设定标准,而且还要对动用刑罚权的边界设定标准。为此,我国有学者提出了逻辑的和实践的两个具体标准:“逻辑标准为:其他法律不能有效调整;如果不用刑罚调整,相应的法律制度就会崩溃。实践标准为:社会成员普遍感到不用刑罚调整,自己的基本权利就会受到威胁”。(25)由此可见,只有正确把握动用刑罚权的标准,才能发挥刑法保障人权的功能,才能真正实现保护全体公民人权的目的。如前文所述,对原劳教对象的行为如果采用治安管理处罚措施就足以实现有效规制的目标,或对犯罪情节轻微对其不起诉或免予刑事处罚不会使其他公民感到受到威胁,那么就没有必要动用刑法进行规制;否则,就违反了动用刑罚权的价值目标。

  退一步讲,即使用刑法替代劳教制度成为现实,也不能因此认为其具有正当性。“虽然‘必然’可以由‘实力’赋予理由,但是‘应然’与‘妥当性’或‘效力’绝不能根据‘实力’获得正当性,而只有依据内在于法律的价值才可以赋予其正当化的基础。”(26)一个没有获得正当性的法律不应当被赋予强制效力,相反,根据法律价值获得正当性的法律就应当被遵守并赋予其强制执行力。如果用刑法替代劳教制度,那么必然降低入罪的标准,将大量违法行为犯罪化,给更多的人贴上“罪犯标签”,挤压其正常的生存空间,增加其融入社会的难度,使更多的人仇视社会、报复社会甚至走上职业犯罪生涯,成为影响社会安定的隐患。总之,虽然用刑法替代劳教制度以及将行政拘留等纳入刑法体系可以从程序上保障行政违法人员的权利,但是过度的刑法控制会导致刑罚被滥用,使刑罚权的动用失去正当性。

  (二)用刑法替代劳教制度是以牺牲实质正义为代价来换取形式正义

  我国学者一般认为劳教制度在我国实施近60年后被废除的主要原因在于:(1)确立劳教制度的规范性文件违背《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)等相关法律的规定。《立法法》第8条第5项规定,“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的行政强制措施和处罚”只能制定法律,而确立劳教制度的规范性文件主要是行政法规以及部门规章。(2)决定劳教的程序违反《公民权利和政治权利国际公约》及我国宪法的相关规定。我国已签署《公民权利和政治权利国际公约》,该公约第9条第1款规定:“……除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由”。2014年修正的《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第37条第2款明确规定:“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”而劳教是剥夺公民自由的强制措施,其决定主体、程序与内容均违反了国际公约及《宪法》、《立法法》的有关规定。同时,由于《治安管理处罚法》规定的行政拘留也属于剥夺公民自由的行政处罚措施,其决定机关与适用程序同劳教的决定机关与适用程序一样与《宪法》和国际公约的规定相违背,因此主张将本由治安管理处罚法规制的行为和由原劳教制度规制的行为纳入刑法的范围进行规制,由司法机关适用司法程序裁决轻罪案件,解决在决定劳教及治安管理处罚时剥夺公民自由的处罚程序不公正的问题。客观地讲,采用这种方法虽然能够解决我国在决定劳教及治安管理处罚时剥夺公民自由的程序不公正的问题,但是通过采用扩大犯罪圈的方式来解决程序不公正的问题,显然是以牺牲实质正义为代价来换取形式正义。

  法律是形式与内容的综合体。一个社会制度如果没有法律的形式要素,那么就不配成为一种法律制度;而如果一个社会制度根本无视正义观念所具有的主观实质性价值中的任何一个价值,那么同样也会妨碍它成为一种法律制度。(27)如上所述,维护秩序和保障人权是当代法律制度的价值目标,《世界人权宣言》第28条也明确规定:“人人有权要求一种社会的和国际的秩序,在这种秩序中,本宣言所载的权利和自由能获得充分实现”。该条规定确立了秩序权,而秩序权是实现人的权利和自由的基础,维护秩序以实现人的权利与自由为目的。法律是维护秩序的一种基本手段,国家可以通过制定法律用国家权力甚至包括最严厉的刑罚手段对某些行为进行制裁以维护基本的社会秩序,但是法律在维护社会秩序的同时不能忽视法律制度内容的正义性和维护秩序的最终目的。劳教制度的设立根据不是法律而是行政法规或部门规章,由行政机关对本不构成犯罪甚至根本不违法的行为处以比某些刑罚更重的劳教,仅从形式上看就违反我国法律和有关国际公约的规定,不具有形式正义性。在劳教制度废除后,将原劳教对象的行为和违反治安管理处罚法的行为纳入刑法的范围进行规制,实际上是将本不构成犯罪的原劳教对象的行为和违反治安管理处罚法的行为作为犯罪处罚,这种做法虽然可以从形式上解决劳教制度形式不正义的问题,但是难以证明其实质内容的正义性,因而会在个案中发生实质正义与形式正义的冲突。

  三、用刑法替代劳教制度会降低刑法的制度效用

  经济学的一个基本判断是“资源是稀缺的”,并且任何资源都是有价值的。当代制度经济学运用经济分析的方法研究制度变迁和制度实施,通过成本-收益分析判断制度的运行是否有效率。(28)在现代市场经济时代,效率已成为正义的一部分。国家治理和社会治理都需要付出成本,治理的收益是减少或消除社会冲突,促进社会和谐稳定,但是任何法律制度的运行都不可能无限制地消耗资源。刑法同样遵循深刻的经济逻辑,在刑法制度设计中不可能排除经济学对制度合理性的评价。用刑法替代劳教制度的过程是重新设计刑法制度的过程,在法治资源有限的条件下,进行成本—效益分析就成为评价制度设计是否合理的重要环节。

  (一)用刑法替代劳教制度需要投入更多的司法资源

  由于刑法的主要特征在于其严厉的处罚措施,因此其制度设计的效率目标与其他部门法的效率目标不完全一致。例如,侵权法的效率目标是将侵权成本内部化,而“刑法的目标是对这些行为进行威慑,尽可能不让它们发生。当威慑作为法律的目标时,行为人就不能通过支付价格来做他们想做的事情”。(29)

  在刑法制度的具体设计中,犯罪是侵犯他人利益且有严重社会危害性的行为,犯罪给社会带来的各种成本可归结为两类:“犯罪分子获得了一些收益,而受害人人身或财产受到了损害;政府及潜在的犯罪受害者所支付的用于保护免受犯罪侵害的资源”。(30)犯罪的成本主要是指犯罪的净侵害以及为防范犯罪所耗费的资源,而要控制犯罪的数量以及有效威慑犯罪就必须核算这些成本。

  劳教制度适用的对象一般都是实施过违法行为但是社会危害性并不严重的人员,就成本与效益的考量而言,将那些通过治安管理处罚或其他行政手段就可以治理的违法行为纳入刑法的范围进行规制,会大大增加法律治理的成本,甚至可以说是没有效益的。更为严重的是,因为需要对许多轻微的犯罪行为进行追诉,所以会严重消耗和浪费有限的司法资源,影响打击严重暴力犯罪、关系国计民生的环境犯罪、食品药品犯罪、关系党和国家存亡的腐败犯罪的效率。最高人民法院的工作报告表明,自2011年5月至2012年底(仅1年零8个月),我国各级人民法院共审结危险驾驶犯罪案件6.6万件,判处罪犯6.6万人;而2008年至2012年5年间,共审结严重危害人民群众生命健康犯罪的案件、生产销售问题奶粉、瘦肉精、地沟油等有毒有害食品以及生产销售伪劣产品、不符合安全标准产品等犯罪案件仅1.4万件,判处罪犯2万余人。(31)如果用刑法替代劳教制度成为现实,那么还必须投入更多的司法资源来预防和审判此类轻微犯罪案件,而这将使司法资源紧缺的状况更加严重,法律治理的成本会变得更高。

  (二)用刑法替代劳教制度的社会治理效果难以证明

  用刑法替代劳教制度是否能获得理想的社会治理效果是设计刑法制度时必须重点考虑的问题。有学者认为:“投入威慑的资源越多,犯罪的数量就会下降,犯罪所带来的社会成本总量就会减少;投入威慑的资源越少,对犯罪的遏制效果越差,犯罪数量的增加会导致犯罪社会成本总量的增加。”(32)其实,在社会总资源保持不变的情形下,刑法运行资源的不当配置会影响社会治理效果,即使增加刑事司法总资源的投入,也无法保证达到预期的社会治理效果。

  自改革开放以来,我国主要依靠刑罚、劳教等措施对社会实行高度控制,犯罪圈越来越大,劳教对象越来越广,但社会治安形势却越来越严峻,监狱人满为患,社会冲突加剧,群体性事件以及个人极端暴力犯罪案频发。面对复杂的社会治安形势,我国近年来对刑法进行多次修正,将一些原本由行政处罚法规制的违法行为纳入刑法的范围进行规制。但是,这种简单依靠刑法治理的社会政策既没有治标,也不能治本。2013年3月最高人民法院的工作报告表明,2008年至2012年我国法院系统判处罪犯523.5万人,较上一个5年同比上升25.5%。(33)又如,为控制交通肇事犯罪,《中华人民共和国刑法修正案(八)》将原由行政法调整的危险驾驶行为入罪,然而,从笔者对某市危险驾驶行为入罪前后交通肇事罪发案情况的比较看,某市人民法院2010年、2011年、2012年判处交通肇事罪的人数分别为1152人、1641人、1398人,这些数字表明,在2011年5月1日将危险驾驶行为入罪前后的三年间,该市的交通肇事案件并未明显下降。而自2013年1月1日起实施《机动车驾驶证申领和使用规定》后,该市人民法院2013年所判处的交通肇事案仅884件,并且被判处危险驾驶罪的人数也由2012年的3367人减至2991人。从该市人民法院的判决情况看,虽然为了遏制交通肇事罪等犯罪而将危险驾驶行为入罪,并且在2012年-2013年间判处了危险驾驶罪罪犯6358名,但是我们不得不承认,通过采用将危险驾驶行为入罪的手段来遏制交通肇事罪等犯罪的效果显然不如公安部通过采用行政规章的手段来遏制该类犯罪的效果。

  “由于在理论上将犯罪视为理性行为,必然在逻辑上导致关于任何减少犯罪预期收益的因素都会降低犯罪率的判断”,(34)因此人们一般都认为,如果能够将刑罚运用得当,那么就能随心所欲地调整犯罪数量,使社会治理达到最理想的状态。然而,在漫长的法治实践过程中,刑罚强度与威慑效果之间存在什么样的相关性,迄今仍然难以说明。从笔者对某市人民法院2004年至2013年10年间所判处的故意杀人罪数量的分析看,死刑判决的多寡与故意杀人案件的发案率并不成负相关。从2004年开始,我国逐步将“严打”的刑事政策调整为“宽严相济”的刑事政策,特别强调在适用死刑时应坚持“少杀慎杀”原则,最高人民法院也发布了《关于审理故意杀人、故意伤害案件正确适用死刑问题的指导意见》,对故意杀人罪适用死刑作了具体规定,某市人民法院所判处的故意杀人罪的罪犯数不仅没有增加,反而有所减少。可见,严格限制死刑的适用并没有导致故意杀人犯罪的激增,刑法威慑强度与犯罪率的增减之间没有呈现负相关。上述理论与实践都证明,用刑法替代劳教制度,即使投入更多的司法资源并加大惩罚的强度,其社会治理效果仍然难以确定,制度供给和实施的效果也难以证明。

  四、劳教制度废除后我国社会治理的应对策略

  劳教制度的废除,必将对我国各级人民政府从“管理”走向“治理”产生深远的影响,如何以法治思维和法治方式来维持和推进社会的良性运转,实现国家治理体系和治理能力的现代化转型,是摆在我国理论界和实务界面前的重要课题。(35)对于在劳教制度废除后我国该如何进行社会治理,笔者提出了以下应对之策:科学论证和评估社会治安状况,深入分析社会矛盾与犯罪的相关性,树立正确的社会治理理念,合理选择社会治理手段,选择多元化的社会治理路径和工具,实现对社会治理的“两个转变”(具体内容将在下文评述),避免在废除一种不合理的制度后又建立新的不合理制度。

  (一)实现从社会控制到社会治理观念的转变

  社会控制是指社会组织利用社会规范对其成员的社会行为实施约束的过程。实现社会控制的手段很多,如舆论、法律、信仰、社会宗教、个人理想、礼仪、艺术、人格、启蒙,等等,但法律仍然是社会秩序大厦的基石。(36)从人类社会的发展过程看,人类社会以往是通过确定社会继替(37)规则来实现社会控制的,后来随着社会文明程度的提高,行为规范出现了分化,最显著的表现就是道德规范与法律规范的分道扬镳,社会管理机构日益倾向通过制定法律规范来实现对社会的治理,(38)法律逐渐成为社会治理的重要手段。但是,能否恰当运用法律手段来治理社会,则考验一国政府治理社会的策略和智慧。从我国古代法制发展的历史看,不同的历史时期法律治理的具体表现形式不尽一致,凡政治较清明时,法律简要宽松,到非用萦刑严诛不可的时候,也就是乱世到来的时候。(39)例如,“昔秦法繁于秋荼,而网密于凝脂”,(40)而隋文帝的《开皇律》则是“形纲简要,疏而不失”,(41)但到隋炀帝时,又搞繁刑。(42)

  新中国成立之初强调阶级统治与镇压,社会管理主要体现为高度控制,劳教与刑罚等手段成为主要的社会控制工具。晚近以来,随着社会转型时期矛盾的日益突出,我国在社会治理的过程中越来越依赖刑法的惩罚功能以实现对社会的控制。其具体表现为:一方面,刑事立法活动过度频繁。我国自1997年《刑法》颁布至今,在十多年的时间已出台8部刑法修正案,对刑法调整对象的设定越来越宽泛,将不属于刑法调整的社会关系也纳入刑法调整的范围。(43)另一方面,司法解释“泛立法化”的倾向日趋严重。法律赋予最高人民法院及最高人民检察院就审判工作和检察工作中具体适用法律的解释权后,最高人民法院发布了许多司法解释,司法解释的数量已经超过法律的数量。(44)司法解释虽然在一定程度上能够解决刑法规范的模糊性问题,但是也存在违背罪刑法定原则的问题。尤其是在出入罪标准模棱两可时,司法解释的入罪率远远高于出罪率。在面临社会矛盾时,动辄就采用入罪的治理模式凸显出司法机关对刑法的过度依赖和迷信。此外,在社会治理过程中过分强调刑法的作用,既会弱化社会及成员的自我控制能力,又会抑制其他社会治理手段如乡规民约、道德、宗教等作用的发挥。

  我国当前正处于社会快速转型时期,管理观念需要从强调运用国家强制力的社会控制向社会治理转变。治理的基本含义是指在一个既定范围内运用权威维持秩序,满足公众的正当需要。治理的目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动,以最大限度地增进公共利益。(45)根据社会治理理论,国家不是社会治理的唯一主体,只要其他各种主体行使的权利获得法律或公众的认可,就可能成为不同层面上的治理主体。(46)因此,社会治理的主体呈现多元化,政府之外的社会治理主体应参与到公共事务的治理中,政府与其他组织的共治以及社会自治应成为一种常态;治理的方式与手段应表现为多层次的治理与多种工具的使用并存。另外,在社会治理中,国家(政府)与公民双方的角色均要发生改变,国家的治理将主要体现在整合、动员、把握进程和管制等方面,而公民也不再是消极被动的消费者,而是积极的决策参与者、公共事务的管理者和社会政策的执行者。在公民参与中,第三部门成为主要的组织载体。(47)我国长期以来主要依靠国家(政府)对社会进行控制,社会组织与公众参与不足,社会治理主体单一,控制社会的手段主要是法律和政策等正式的制度及其所确立的制裁手段。由于这种同社会价值与利益单一、国家与社会高度封闭、社会关系与结构相对简单的社会相适应的简单化治理观念和路径,难以适应当前价值与利益多元、国家与社会相对开放、社会关系与结构相对复杂的社会现实,因此需要转变以国家为主体、以强制手段为主要工具的简单化社会管理思维和观念。

  (二)实现从单一化到多元化社会治理模式的转变

  我国对社会的管理和控制长期过度依赖国家的强制手段(特别是刑法),对其他手段在社会治理中的作用重视不够。虽然我国确立了社会治安综合治理的方针,全国人民代表大会常务委员会颁布了《关于加强社会治安综合治理的决定》,但是从其内容看却是以“严打”为主,能真正消除犯罪原因的手段并不多。(48)近年来,随着社会矛盾的加剧,我国在实行“宽严相济”刑事政策的同时又将大量违法行为入罪,为社会治理带来很多负面效应:(1)通过采用刑罚等工具治理社会难以与其他治理工具如教育、保护等实现功能整合,甚至有可能产生排斥效应。(2)通过采用刑罚制裁违法行为,如前所述,会给更多的人贴上犯罪标签,使其更加难以融入社会,而采用其他措施来解决这一问题又需要付出更大的成本。(3)在缺乏政策实施评估机制的条件下,刑事制裁措施很容易异化为对社会不负责任的报复性打击,使整个社会陷入“违法犯罪越严重-惩罚越严厉-违法犯罪更严重”的恶性循环,为社会治理带来很多新矛盾。近年来,我国对法律尤其是刑法的局限性已经有所认识,刑事政策由“严打”转向“宽严相济”,废除部分犯罪的死刑,废除劳教制度,等等,但是受注重高度控制社会的历史传统及重刑思想的影响,我国依然存在过分依赖法律特别是刑法治理社会的偏好。然而,从世界范围看,由于法律实施的成本高、强制性大、灵活性差,法律对社会的过度控制会产生较大的副作用,因此立法节制在英、美、德等国家已成为一股潮流。(49)借鉴法制发达国家的经验,我国也应当树立多中心、多工具并行的社会治理观念,降低对刑法的依赖程度,建立多元化的社会治理模式。具体设想如下:

  第一,应充分发挥社会的自洁功能。在社会特定时期存在违法犯罪行为具有一定的必然性,违法犯罪也具有与特定社会相适应的时代特征,某些犯罪会随着时代的变化而变化。由于强制惩罚措施是柄双刃剑,既有可能破坏社会自身的机体免疫力,又有可能侵犯公民的自由和权利并引起更多的社会矛盾,因此对待某些违法、违规行为应持一种宽容的态度。其实,对某些违法、违规行为持一种宽容的态度而让社会自身进行调节有时很可能是一种更好的社会治理方式。

  第二,应利用乡规民约等社会自生规则治理社会。英国法学家哈耶克指出,在维持人类社会有秩序运行的规则中,形成了一种重叠的规则级层,在这个重叠的规则结构中,“第一层乃是坚固的规则层级……第二层乃是人类在其经历的前后相继的社会结构类型中所习得的各种传统的全部留存规则……第三也是这个重叠规则结构中的最高一层……其间所包括的乃是人们经由刻意采纳或刻意修正而用来服务于那些明确且已知的目的的那些规则”。(50)由于法律制度只是维系社会运转规则级层中的一个层级,其内容更多是对其他级层规则的确认与改造,因此,维护社会秩序不能过度依赖法律特别是刑法等以国家强制力保障实施的正式制度。况且,正式的法律制度往往更加强调以立法的方式对民间的自发自主秩序改造,而法律的无效往往正是由于对民间秩序的稳定性和抗拒性估计不足,对民间已有的秩序尊重不够。(51)因此,在以法律为保障的基础上,尊重乡规民约等社会自生自发的规则能够更好地维系社会的有序运转。

  第三,应完善对越轨行为的分类矫正与治疗机制。由于社会管理越来越精细化,因此社会治理应根据我国社会结构、利益、价值多元的特点,针对不同特殊人群的特殊背景及特殊的利益诉求作出不同的制度安排,有效化解社会矛盾,而不应当简单地对不同人群采用同样的强制手段来实现社会秩序的整齐划一。就社会越轨行为的治理而言,应当分类进行矫正与治疗,以提高治理的针对性与有效性。具体而言:(1)对精神病患者应按照强制医疗程序处理。2013年1月1日施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第284条规定:“实施暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全,经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人,有继续危害社会可能的,可以对其进行强制医疗”。因此,对于实施危害社会行为的精神病患者,可以予以强制医疗。(2)对实施违法行为的未成年人可采用相应的教育、保护等措施,消除其正常社会化过程中的障碍,以便于其顺利回归社会。长期以来,我国对实施违法犯罪行为的未成年人本应坚持贯彻“教育感化为主,惩罚为辅”方针,但是因过于注重惩罚而抑制了教育的功能。(3)对于吸毒人员应坚持自愿戒毒、社区戒毒为主的原则,而不应采取强制手段予以戒毒。(4)对盗窃癖等成瘾性的违法犯罪人员应进行惩罚与治疗相结合的矫治。(5)对信奉、参与邪教的违法犯罪人员,应在惩罚的同时着重引导其信仰合法的宗教。

  第四,应完善治安管理处罚法律制度。劳教制度废除后,我国对违法犯罪行为的制裁体系由三元变为二元,《治安管理处罚法》中存在的实体与程序问题更加突出,应在坚持刑罚不得已原则的前提下合理划定《刑法》与《治安管理处罚法》的调整范围,并完善《治安管理处罚法》的相关规定。就实体方面而言,应根据社会的现实情况,合理界定《治安管理处罚法》规制的范围,并根据经济与社会发展状况完善行政处罚措施,如提高罚款的金额、创设新的处罚措施——规定参加一定时间的公益劳动等。就程序方面而言,应实行行政处罚请求权与决定权、执行权相分离的制度,尤其应改革剥夺与限制人身自由的行政处罚程序不公正的规定。劳教与行政拘留、收容教育、强制戒毒等都是由行政机关决定和执行,就其内容而言都是限制或剥夺公民人身自由的行政处罚或行政强制措施,与《公民权利和政治权利国际公约》规定的剥夺自由的处罚必须经过司法程序的要求相违背,且其决定与执行缺乏必要的监督与制约,容易导致权力滥用。因此,在废除劳教制度后,应当对其他剥夺与限制公民人身自由的行政处罚制度和行政强制措施进行改革,可将剥夺自由的行政处罚或行政强制决定机关改为司法机关,司法机关应依司法程序决定是否给予行政处罚或行政强制措施,即将行政机关的行政处罚权或行政强制权与司法机关的决定行政处罚权或行政强制权分立。作这样的制度安排既可以解决我国剥夺公民自由的行政处罚或行政强制程序违反宪法和有关国际公约的问题,又可以形成更加科学的社会治理机制。

  注释:

  ①笔者把主张将原劳教对象的行为全部或部分纳入刑法的范围予以规制的观点称为“刑法替代论”。事实上,持“刑法替代论”的学者在劳教制度废除之前的学术论争中就已将上述方案作为改革劳教制度的对策提出。参见陈泽宪:《中国的劳动教养制度及其改革》,《环球法律评论》2003年第4期;张明楷:《犯罪定义与犯罪化》,《法学研究》2008年第3期;刘仁文:《关于调整我国刑法结构的思考》,《法商研究》2007年第5期;等等。

  ②参见卢建平:《法国违警罪制度对我国劳教制度改革的借鉴意义》,《清华法学》2013年第3期;梅传强:《论“后劳教时代”我国轻罪制度的建构》,《现代法学》2014年第2期。

  ③参见李本森:《停止劳动教养制度的路径选择》,《中国法学》2013年第6期;熊秋红:《完善废除劳教后的法律制度》,《中国社会科学报》2014年3月5日;阮齐林:《后劳教时代惩治违法犯罪的法律结构》,《苏州大学学报》(法学版)2014年第1期;等等。

  ④参见[美]李·J.阿尔斯能、[冰]思拉恩·埃格特森等编著:《制度变革的经验研究》,罗中伟译,经济科学出版社2003年版,译者序言,第3页。

  ⑤(20)(21)(27)参见[美]E.博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来、姬敬武译,中国政法大学出版社1987年版,第187页,第302页,第302页,第309页。

  ⑥参见[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第33页。

  ⑦参见1957年国务院《劳动教养问题的决定》第1条、第2条的规定。

  ⑧参见1982年《劳动教养试行办法》第2条、第5条的规定。

  ⑨参见陈瑞华:《劳动教养的历史考察与反思》,《中外法学》2001年第6期。

  ⑩参见梅双:《劳教,最多时30万》,http://politics.caijing.com.cn/2013-11-16/113573773.html,2014-05-10。

  (11)参见刘仁文:《废除劳教的具体办法及后续措施》,《学习时报》2013年12月16日。

  (12)参见杨志宏:《免诉后不宜再对被告人作劳教处理》,《法学杂志》1989年第1期。

  (13)[德]汉斯·海因里希·耶赛克:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第194页。

  (14)参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第182页。

  (15)参见张远煌:《宽严相济的刑事政策与刑法改革研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第76页。

  (16)例如,据美国哥伦比亚广播公司迈阿密电视台报道,一位名叫杰曼·博斯克的警察,是佛罗里达州被处分、罚款、解雇和逮捕次数最多的警察,他先后8次分别被3个警局开除,却能重新上岗。2013年5月该警察又遭遇新的指控,可能面临第9次开除。参见《美国一名警察8次遭开除》,http://news.xinhuanet.com/world/2013-05/06/c_124667861.htm,2014-05-10。

  (17)参见张明楷:《司法上的犯罪化与非犯罪化》,《法学家》2008年第4期。

  (18)See Schannae L.Lucas:The Juvenile Drug Court Decision Making Process:An Analysis of Operating Styles,Outcome Decisions And Disparities,Washington State University,2009,UMI:3370401.

  (19)See A.Andrews,James Bonta,Rehabilitating Criminal Justice Policy and Practice,Psychology,Public Policy and Law,2010,Vol.16,No.1,pp.39-55.

  (22)参见[英]A.J.M.米内尔:《关于人权的观念》,夏勇译,《环球法律评论》1991年第5期。

  (23)转引自陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2007年第2版,第135页。

  (24)参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2011年版,第18-20页。

  (25)陈忠林:《刑法散得集Ⅱ》,重庆大学出版社2012年版,第32页。

  (26)[日]铃木敬夫:《论价值相对主义法哲学的现代意义》,陈根发译,《求是学刊》2003年第5期。

  (28)参见左卫民:《刑事诉讼的经济分析》,《法学研究》2005年第4期。

  (29)(33)陈国富:《法经济学》,经济科学出版社2006年版,第192页,第193页。

  (30)[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,史晋川等译,格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社2010年版,第480页。

  (31)(32)参见最高人民法院院长王胜俊2013年3月10日在第十二届全国人民代表大会第一次会议上所作的《最高人民法院工作报告》,http://news.jschina.com.cn/system/2014/02/27/020394939.shtml,2014-10-27。

  (34)李省龙:《法经济学分析范式研究》,中国社会科学出版社2007年版,第242页。

  (35)参见杨建顺:《废止劳教制度的法治思维》,《检察日报》2014年1月15日。

  (36)参见[美]爱德华·罗斯:《社会控制》,秦志勇等译,华夏出版社1989年版,第46页。

  (37)任何一个社会都有其代际传递的方式,这个过程叫社会继替。参见费孝通:《生育制度》,商务印书馆1999年版,第181页。

  (38)(43)(44)参见何荣功:《自由秩序与自由刑法理论》,北京大学出版社2013年版,第5页,第8-9页,第86页。

  (39)(42)(49)参见郭道晖:《论立法的社会控制限度》,《南京大学法律评论》1997年第1期。

  (40)桓宽:《盐铁论·刑德》。

  (41)《汉书·刑法志》。

  (45)参见俞可平主编:《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版,第5页。

  (46)参见江必新、李沫:《论社会治理创新》,《新疆师范大学学报》(哲学社会科学版)2014年第2期。

  (47)参见王诗宗:《治理理论与公共行政学范式进步》,《中国社会科学》2010年第4期。

  (48)参见莫洪宪:《改革开放以来我国刑事政策总体评估和启示》,《东方法学》2008年第5期。

  (50)[英]冯·哈耶克:《人类价值的三个渊源》,载邓正来编译:《哈耶克论文集》,首都经济贸易大学出版社2001年版,第609-611页。

  (51)参见叶传星:《转型社会中的法律治理——当代中国法治进程的理论检讨》,法律出版社2012年版,第261页。