刑事辩护业务是律师古老而传统的业务。在刑事辩护过程中,对被告人的犯罪行为进行辩护时,是选择有罪辩护,还是选择无罪辩护,往往使律师陷入两难境地。本文拟结合刑法、刑诉法的基本理论和自己多年的刑事辩护实践,对这个问题进行探讨,以确定有罪辩护与无罪辩护的基本原则,以求在刑事辩护过程中律师有所遵循。

  刑辩律师的辩护方略选择

  刑事诉讼法第三十五条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”这是刑诉法对刑事律师辩护职责最基本规定。这一规定意味着,刑辩律师在刑事辩护中可以选择三种辩护方略:有罪从轻辩护方略,无罪辩护方略,以无罪辩护为原则、以有罪从轻辩护为补充的混合辩护方略。

  刑事律师辩护的所有刑事案件,接受被告人委托后,都要从无罪角度考虑辩护意见。如果确实不能作无罪辩护,才可以考虑作有罪从轻辩护。作有罪从轻辩护的时候,首先要应当确认犯罪事实清楚,证据确实充分,而且被告人认罪。其次从法律角度和犯罪构成理论分析,被告人的行为构成犯罪。在这种情况下,才可以作有罪从轻辩护。作有罪从轻辩护,根据刑法的有关规定,律师应将重点放在被告人法定的从轻、减轻或者免予刑事处罚的情节上。例如未成年人犯罪,七十五周岁以上人犯罪,聋哑人犯罪,限制责任能力人犯罪,从犯,自首,立功,防卫过当和紧急避险过度,犯罪预备、未遂和中止,被胁迫犯罪,被教唆犯罪等等。其次,律师应当从酌定从轻、减轻或者免予处罚方面进行辩护。这些情节包括:初犯、偶犯,积极退赃,赔偿受害人经济损失,认罪悔罪态度好,在校学生犯罪,妇女犯罪,被害人有过错,身体有病,家庭条件差,社会危害性小等等。

  律师作无罪辩护的案件,应当把握以下原则。一是本案犯罪事实不存在或者犯罪事实不清、证据不足;二是虽然有犯罪行为的事实存在,但按照法律的规定,该行为构不成犯罪;三是犯罪事实存在,按法律规定也构成犯罪,但不应当追究刑事责任,如未达到刑事责任年龄,精神病人犯罪,已过追诉时效等。律师进行无罪辩护的时候,需要与被告人(包括家属)进行沟通。应当区分以下几种情况:一是律师认为被告人无罪,被告人也认为自己无罪,双方均认为应当作无罪辩护的,应当作无罪辩护。二是律师认为被告人无罪,被告人说不清楚自己是否有罪的,经被告人同意,律师也可以作无罪辩护。三是律师认为被告人有罪,被告人认为自己无罪,被告人坚持作无罪辩护的,律师可以作无罪辩护,但律师应当向被告人及其家属阐述作无罪辩护可能带来的后果和风险。如果律师坚持作有罪辩护,与被告人辩护意见达不成一致的,应当与被告人解除委托关系,由被告人另行委托辩护律师。总之,被告人要求作无罪辩护的,律师原则上应当作无罪辩护。律师作无罪辩护,主要应当从犯罪构成理论方面进行辩护,如主观上有无犯罪的故意,客观上有无犯罪的行为,犯罪主体是否符合承担刑事责任的资格,犯罪所侵犯的客体是否适格等。

  采取混合辩护方略效果更佳

  在司法实践中,律师往往需要采取第三种辩护方略,即以无罪辩护为原则,以有罪从轻辩护为补充的方略。采取这种方略,也是律师为应对当前中国司法现状所采取的迫不得已的方法。刑辩律师的职责是在法律允许的范围内,尽最大努力维护被告人的合法权益。要完成这个职责,达到这个目标,许多刑事案件单独作有罪辩护和无罪辩护均不妥当。在当前司法实践中,有许多案件,特别是经济犯罪案件、XX案件是构不成犯罪的,但法院惧于某些方面的压力,还是作有罪判决,这种现象时有发生,绝非个案。实际上,律师作无罪辩护的案件很多,真正法院判决无罪的案件却很少,这在一定程度上折射了当代中国司法的现状。同时,应当注意到,按照刑事诉讼法的规定,我国目前实行二审终审制。如果一审法院作有罪判决,被告人不服可以上诉,二审法院可以维持原判,也可以改判无罪,还可以发回重审。此外,还有审判监督程序。对一审、二审有罪判决不服的,被告人可以申诉,最高法院和上级法院通过审判监督程序可以改判无罪。

  一起刑事案件,如果律师和被告人都认为是无罪的,都认为应当作无罪辩护的,在这种情况下,单纯作无罪辩护可能对被告人不利。在这种情况下,可以采取以无罪辩护为原则,以有罪从轻辩护为补充的辩护方略。在律师的辩护意见中,前半部分的以较大篇幅论述被告人构不构成犯罪的事实和理由,后半部分话锋一转,可以写道:“如果法庭认为被告人有罪的,请法庭注意被告人有以下法定从轻、减轻和免于处罚情节,从犯、未遂、未成年人……。请求法庭在量刑时对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”采取这种辩护方略的好处是,既坚持了无罪辩护的原则性,又展示了律师的灵活性,为本案件的二审和再审奠定了良好的基础。可以设想,一起刑事案件,如果律师和被告人都认为是无罪的,如果律师单纯作无罪辩护,但如果无罪辩护意见不被一审法院所采纳,而被告人的许多法定从轻、减轻情节在律师辩护意见中得不到反映,很可能导致对被告人量刑过重。相反,如果一起刑事案件律师和被告人都认为是无罪的,但顾忌到司法现状,法院不可能判无罪的,律师只好作有罪从轻辩护,这种方略一方面显示了律师对法律不够坚守和信仰,另一方面为将来二审和再审设置了障碍,也不符合律师的执业道德。笔者在多年的刑事辩护实践中,多次采取以无罪辩护为原则、以有罪从轻辩护为补充的辩护方略,收到了良好效果。

  综上所述,刑事律师在刑辩业务中,必须坚持以事实为依据,以法律为准绳的原则,秉承公平、公正的原则,原则性与灵活性相结合,采取既符合法律又能最大限度的维护被告人的合法权益的辩护方略,这是刑辩律师走向成熟的必由之路。